Федеральным законом от 23.04.2018 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" усилена уголовная ответственность за хищение денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств, в том числе с использованием электронных средств платежа.

Как следует из Пояснительной записки к законопроекту, изменения направлены на повышение уголовно-правовой защиты граждан и организаций путем усиления уголовной ответственности за хищение чужого имущества, совершенного с банковского счета, а равно электронных денежных средств, в том числе потому, что общественную опасность указанных деяний усиливает специфика способа совершения преступления - использование удаленного доступа к банковскому счету при помощи технических средств, позволяющего лицу оставаться анонимным и совершать преступление из любой точки мира, имея лишь доступ к сети Интернет, который может быть рассчитан на многократное применение, в том числе использоваться для доступа не только к банковским счетам, но и иным охраняемым и особо охраняемым данным.

При этом такие действия виновного могут найти разную уголовно-правовую квалификацию.

Так, в ч. 3 ст. 158 УК РФ введен п. "г" - кража, совершенная с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Для квалификации по этому пункту необходимо, чтобы действия виновного были тайными, то есть в отсутствие собственника, иных лиц либо незаметно для них.

Тайное изъятие денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств, например, если безналичные расчеты или снятие наличных денежных средств через банкомат были осуществлены с использованием чужой или поддельной платежной карты, надлежит квалифицировать как кражу по признаку "с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств". По п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли) (п. 25.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29).

Хищение денежных средств путем оплаты товаров с использованием чужой банковской карты подлежит квалификации как кража, совершенная с банковского счета (п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ) (п. 49 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021).

Если хищение с банковской карты совершено путем обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются по ст. 159 УК РФ.

Именно способ совершения преступления лежит в основе разграничения данных составов преступлений.

Таким образом, ответственность за хищение денежных средств с банковской карты (банковского счета) может наступить за совершение деяний, предусмотренных разными статьям УК РФ, но в подавляющем большинстве случаев - по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и по ст. 159 УК РФ.

Объективную сторону хищения денежных средств с банковского счета составляет само изъятие (хищение) денежных средств в пользу виновного или других лиц, способом, указанным в соответствующей статье УК РФ.

Например, кражу, ответственность за которую предусмотрена п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, следует считать оконченной с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб. Исходя из особенностей предмета и способа данного преступления местом его совершения является, как правило, место совершения лицом действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств (например, место, в котором лицо с использованием чужой или поддельной платежной карты снимает наличные денежные средства через банкомат либо осуществляет путем безналичных расчетов оплату товаров или перевод денежных средств на другой счет) (п. 25.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29).

Причинение ущерба происходит при изъятии денежных средств с банковского счета с помощью платежной карты. Завладение последней в любой форме (тайно или открыто, с насилием или без) нельзя считать началом выполнения объективной стороны хищения, связанного с изъятием денежных средств с банковского счета, и является лишь умышленным созданием условий для совершения преступления в будущем, т.е. приготовлением к краже (Хромов Е.В. Проблемы квалификации хищения денежных средств с банковского счета // Уголовное право. 2023. N 2. С. 44 - 58).

Направленность умысла, среди прочего, определяется способом действия; корысть, в настоящем случае направленная на незаконное обогащение, безусловно, свидетельствует о наличии умысла на совершение хищения, при этом п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ характеризует не субъективную сторону совершения преступления, а способ его совершения, как часть объективной стороны. В связи с этим наличие указанного квалифицирующего признака с точки зрения субъективной стороны совершенного преступления не требует никаких специальных доказательств (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10.11.2022 N 77-4243/2022).

В случаях когда лицо похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием, действия виновного квалифицируются как кража (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48)).

Например, как тайное хищение следует квалифицировать действия тогда, когда виновным потерпевший введен в заблуждение или обманут, под воздействием чего он сам передает злоумышленнику свою карту или сообщает персональный идентификационный номер - пин-код, а снятие денег с банкомата происходит без потерпевшего.

По указанному критерию по ст. 158 УК РФ надлежит квалифицировать и действия, связанные с перехватом информации с пластиковых карт с использованием, например "хакерских ридеров" - специальных устройств, способных перехватывать электронные сигналы, или специальных устройств, устанавливаемых в карточкоприемник банкомата.

Вместе с тем, если виновный открыто похищает непосредственно банковскую карточку, знает или при помощи применения насилия к потерпевшему узнает пин-код, такие действия, несмотря на последующее снятие денежных средств посредством банкомата в отсутствие потерпевшего, надлежит квалифицировать в зависимости от конкретных обстоятельств по ст. ст. 161 или 162 УК РФ (Постановление Московского городского суда от 22.01.2018 N 4у-0362/2018, Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 10.10.2017 по делу N 22-2299/2017).

При этом мошенничество образуют действия лица, которое, например, с целью хищения денег, разместило в сети Интернет объявление о продаже товара, "соблазнившись" на которое потерпевшие, убежденные в добросовестности "продавца", сами безналичным путем перечислили деньги на банковскую карту виновного.

По ст. 159 УК РФ были квалифицированы действия подсудимого, который, преследуя корыстные цели, придумал схему хищения денег путем обмана держателей банковских карт, которую реализовывал путем рассылки смс-сообщений с ложной информацией о денежном переводе на номера незнакомых абонентов. Лица, которые верили его сообщению, перезванивали ему и по его инструкции как "сотрудника банка" осуществляли действия, в результате которых с их банковских карт денежные средства перечислялись на номера мобильных телефонов, находившихся у виновного, купленных заранее у неизвестных лиц. Впоследствии данные денежные средства он обналичивал через банк (Апелляционное постановление Свердловского областного суда от 12.09.2017 по делу N 22-6725/2017).

Если лицо использовало чужую, похищенную, поддельную банковскую карту, предъявляя ее для оплаты, например, в торговой организации или работнику банка для снятия наличных как свою, тем самым обманывая сотрудников, а фактически не сообщая о незаконном использовании этой карты, то такие действия получали квалификацию по специальной по отношению к ст. 159 УК РФ норме - ст. 159.3 УК РФ. Принципиальным отличием от изложенных выше составов преступлений в данном случае являлось то, что виновный обманывал, в активной или пассивной форме, сотрудника организации, уполномоченного в силу занимаемой должности производить списание денежных средств с платежной карты. При этом обман иного лица не нивелировал статус собственника похищенных с карты средств как потерпевшего, поскольку именно ему преступлением причинен ущерб.

Так, Т. и З. осуждены по ст. 159.3 УК РФ за то, что Т., являясь менеджером банка, используя свое служебное положение, с целью хищения денежных средств получил доступ к электронной базе данных клиентов банка и организовал выпуск банковских карт на вымышленных лиц. Действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, он предоставил неустановленным соучастникам преступления сведения о клиентах банка пенсионного возраста и банковские карты на вымышленных лиц. Неустановленные соучастники путем обмана (звонили потерпевшим, представляясь государственными служащими, убеждали оформить банковскую карту, подключая услугу мобильный банк на телефон мошенников, передать логин и пароли доступа в систему) клиентов банка получили реквизиты их банковских карт, пароли и логин для доступа к их счетам, и с помощью услуги мобильный банк произвели перевод денег с их счетов на счета вымышленных лиц. Соучастник преступления З. получил от них банковские карты на вымышленных лиц, и с помощью этих карт в банкоматах многократно получал похищенные у потерпевших деньги (Апелляционное определение Московского городского суда от 07.02.2017 по делу N 10-642/2017).

Вместе с тем указанным выше Федеральным законом диспозиция ч. 1 ст. 159.3 УК РФ изменена с "Мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации" на "Мошенничество с использованием электронных средств платежа". Таким образом, обязательный признак состава прежней ст. 159.3 УК РФ - обман уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации исключен. Пояснительная записка к законопроекту не содержит мотивов этого решения и остается только предполагать, что имел в виду законодатель. Представляется, что под ст. 159.3 УК РФ имеется в виду специальный вид мошенничества по отношению к ст. 159 УК РФ независимо от того, на кого направлен обман - непосредственно на потерпевшего или работника организации. При этом значительно усилено наказание по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, где раньше не было наказания в виде лишения свободы, в то время как в новой редакции введено лишение свободы сроком до 3 лет.

Если исходить из того, что это новый, специальный вид мошенничества с использованием электронных средств платежа, тогда действия виновного могут быть квалифицированы или по ст. 158 УК РФ, или по ст. 159.3 УК РФ, минуя возможность их оценки по ст. 159 УК РФ.

Диспозиция ч. 1 ст. 159.3 УК РФ не содержит указания на способы совершения такого мошенничества, что породило разные подходы к квалификации действий виновных лиц.

В одной из статей П.С. Яни обосновывает квалификацию хищения, совершенного путем использования чужой банковской карты при покупке товаров в торговой организации, как мошенничества с использованием электронных средств платежа (Яни П.С. Хищение с использованием чужой банковской карты в магазине следует квалифицировать как мошенничество // Законность. 2020. N 12. С. 39 - 43).

Филатова М.А., напротив, считает, что такие действия должны квалифицироваться как кража, если они включают признак тайности (Филатова М.А. Хищение с использованием чужой банковской карты в магазине образует состав кражи // Законность. 2020. N 12. С. 34 - 38).

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2021 N 22 "О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам" исключены абз. 1 и 2 п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 о том, что действия виновного подлежат квалификации по ст. 159.3 УК РФ, если они совершены путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Однако до этого момента, суды, несмотря на изменение редакции ст. 159.3 УК РФ, квалифицируя действия виновного по данной статье, ссылались на указанные абзацы.

Переквалифицируя действия осужденного с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ со ссылкой на указанный выше п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48, суд кассационной инстанции указал, что из представленных суду доказательств следует, что сама банковская карта потерпевшей не была похищена виновным и он, осознавая неправомерность своих действий, похитил с ее помощью денежные средства, осуществляя расчеты за товар бесконтактным способом и умалчивая перед сотрудниками торговых организаций о незаконном владении им платежной картой (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 06.08.2020 N 77-1793/2020 (УИД 03RS0049-01-2019-001585-92)). Аналогичные решения принимались и иными судами (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10.06.2020 N 77-900/2020).

Восьмой кассационный суд общей юрисдикции, также переквалифицировав действия осужденного с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, использовал в подобном случае следующую формулировку: из описания преступного деяния, установленного судом, следует, что осужденный совершил преступление, расплатившись за покупки в магазине банковской картой, принадлежащей потерпевшему, умолчав о том, что использует ее незаконно, при этом выдача наличных денежных средств посредством банкомата не производилась, неиспользование осужденным, в ходе совершения преступления, пин-кода банковской карты, как и отсутствие обсуждения ее принадлежности с представителями торговых организаций, в данном случае не имеют правового значения для квалификации преступления, совершенного путем бесконтактного способа использования данной карты, умалчивая при этом о ее принадлежности другому лицу (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27.08.2020 N 77-1617/2020 (УИД 22RS0058-01-2019-000232-95)).

В других случаях, мотивируя необходимость квалификации рассматриваемых действий по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, суды использовали следующие формулировки: поскольку осужденный, воспользовавшись банковской картой потерпевшего, расплатился за товары, то есть осужденный распорядился находящимися денежными средствами клиента-потерпевшего на счете банка путем списания их с банковского счета с применением похищенной банковской карты, вывод суда первой инстанции о квалификации действий по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ является правильным (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 09.11.2023 N 77-4690/2023 (УИД 43RS0003-01-2023-001187-72)).

Единообразию судебной практики, представляется, будет способствовать принятое Верховным Судом РФ решение о том, что хищение денежных средств путем бесконтактной оплаты товаров не принадлежащей виновному банковской картой подлежит квалификации по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29.09.2020 N 12-УДП20-5-К6).

Суд исходил из того, что разъяснения в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159 УК РФ, что по смыслу действующего уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица, что виновный банковской картой потерпевшего оплачивал товары бесконтактным способом, что работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара, а значит, ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Учел суд и то, что действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

При этом надо учитывать положения ст. 10 УК РФ об отсутствии обратной силы у закона, ухудшающего положение обвиняемого, по сравнению со старой редакцией положения новой редакции ч. 1 ст. 159.3 УК РФ ухудшают положение виновного, что означает, что по этой статье могут быть квалифицированы только действия, совершенные после 04.05.2018.

Новый законодательный подход к формулированию диспозиции ст. 159.3 УК РФ определил потребность разъяснений со стороны Пленума Верховного Суда РФ не только содержания признаков, образующих этот состав преступления, но и критериев, по которым указанный состав следует отграничивать от кражи с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.

Понятие электронного средства платежа дано в п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе". Это средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт и их преобразованных данных (токенизированных (цифровых) платежных карт), а также иных технических устройств.

Хищение денежных средств с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств возможно и путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, что является специальным видом мошенничества и влечет уголовную ответственность по п. "в" ч. 3 ст. 159.6 УК РФ.

По смыслу ст. 159.6 УК РФ вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей признается целенаправленное воздействие программных и (или) программно-аппаратных средств на серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), в том числе переносные (портативные) - ноутбуки, планшетные компьютеры, смартфоны, снабженные соответствующим программным обеспечением, или на информационно-телекоммуникационные сети, которое нарушает установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной информации, что позволяет виновному или иному лицу незаконно завладеть чужим имуществом или приобрести право на него (п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48).

Если для этого были созданы, использованы или распространены вредоносные компьютерные программы, действия виновного требуют дополнительной квалификации по ст. ст. 272, 273, 274.1 УК РФ.

Таким образом, неотъемлемым признаком объективной стороны такого преступления будет обязательное оказание незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети. В противном случае, учитывая тайный способ хищения, действия должны быть квалифицированы как кража, даже если снятие денежных средств совершено путем использования учетных данных собственника, полученных путем обмана последнего или использования его мобильного телефона, подключенного к услуге "мобильный банк".

В целях противодействия совершению дистанционных хищений денежных средств с использованием электронных средств платежа и доступа к ним, когда в преступную цепочку включаются держатели этих средств, ст. 187 УК РФ дополнена ч. 3 - 6 и примечаниями 1 - 4.

К примеру, образуют состав преступления следующие действия:

- приобретение либо передача другому лицу из корыстной заинтересованности электронного средства платежа и (или) доступа к нему для осуществления неправомерных операций, совершенные лицом, не являющимся стороной договора об использовании этого электронного средства платежа, заключенного с оператором по переводу денежных средств, либо приобретение таким лицом электронного средства платежа и (или) доступа к нему для последующей их передачи другому лицу из корыстной заинтересованности (ч. 5 ст. 187 УК РФ);

- осуществление неправомерной операции с использованием электронного средства платежа, совершенное лицом, не являющимся стороной договора об использовании этого электронного средства платежа, заключенного с оператором по переводу денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ) (ч. 6 ст. 187 УК РФ).

Под электронным средством платежа в ст. 187 УК РФ понимаются эмитированные (предоставленные) в соответствии с законодательством РФ средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств (примечание 2 к ст. 187 УК РФ).

Заместитель прокурора Крыловского района Краснодарского края Удовиченко Ю.В.